El deber de informar incluye asegurarse de que el cliente comprende los riesgos
El deber de las entidades bancarias de informar a sus clientes, previamente a que adquieran un producto financiero, sobre sus características implica que se aseguren de que estos son plenamente conscientes de la naturaleza, funcionamiento y riesgos que el producto conlleva, no cumpliendo con sus obligaciones legales con la simple transmisión de la información. Es lo que ha confirmado el Tribunal Supremo en su sentencia 2185/2016, con fecha 10 de octubre, en respuesta al recurso contencioso-administrativo interpuesto por APIMIFID, Asociación para la correcta aplicación de MIFID y demás normativa aplicable a productos bancarios, representada por Gabeiras & Asociados, contra el Real Decreto Ley 4/2015, de 23 de octubre, que refunde la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
El estudio jurídico Gabeiras & Asociados recurrió al entender que la nueva redacción del texto refundido, al modificar un tiempo verbal del artículo 79 de la anterior norma, “permitirá” en vez de “permita”, asumía la presunción de que con el mero hecho de que la entidad facilitase la información enunciada en este artículo, apartado tercero, el cliente comprendería el funcionamiento del producto financiero que se disponía a adquirir.
‘Permitirá’ por ‘permita’
“A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa”, disponía la anterior ley. El texto refundido intercambia el verbo de la siguiente forma: “A los clientes (…) se les proporcionará (…) información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta (…) de modo que les permitirá comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión (…)”.
Así, en la redacción original de la ley, la necesidad de proveer de esta información al inversor se entendía como una obligación de resultado en sí misma, que debía cumplirse ‘sine qua non’, mientras que en el nuevo texto, artículo 209.4 del Real Decreto, la entrega de la información podría parecer que deja de ser una obligación en sí misma para convertirse en una presunción ‘ex lege’ de que el cliente tiene ese conocimiento si es objeto de la entrega de la misma.
La entrega de información es insuficiente
La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Supremo, tras citar varias sentencias de la Sala de lo Civil sobre nulidad de productos financieros, confirma en su resolución que la mera entrega mecánica de la información no garantiza en ningún caso que el cliente comprenda los riesgos del producto: «En definitiva, tiene razón el recurrente cuando afirma que los deberes de información no se agotan con la simple entrega mecánica de la información, sino que además es necesario que de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, el cliente que pretende contratar un producto financiero sea consciente de la naturaleza, funcionamiento y riesgos asociados al producto ofertado, con la intención de establecer un elevado nivel de información y protección a los clientes de estas entidades financieras». Con el nuevo articulado de la Ley del Mercado de Valores se mantienen íntegros, de este modo, los estándares de protección a los clientes.
No obstante, el Alto Tribunal desestima finalmente el recurso por entender que el cambio del tiempo verbal en la refundición no implica una presunción que altera el espíritu y fin del artículo, pues considera que «el verbo ‘permitir’ debe entenderse en su acepción del Diccionario de la Real Academia como ‘hacer posible algo’ que, empleado en el tiempo verbal de futuro simple (hará posible), expresa una intención de que el cliente comprenda el alcance, contenido y los riesgos de la operación que pretende asumir”.