La CNMV arroja luz sobre la prestación de actividades accesorias por las ESI

El Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV) regula con especial prudencia qué actividad ha de desarrollar una Empresa de Servicios de Inversión (ESI), designando para éstas un objeto social exclusivo. Así, el Texto Refundido dispone que una ESI debe desempeñar como actividad principal la prestación, con carácter profesional, de servicios de inversión a terceros sobre los instrumentos financieros designados por esta misma norma.

Tan sólo, a tenor del art. 142.2, podrán prestar otro tipo de servicios que supongan una “prolongación de su negocio” en los términos que se establezcan reglamentariamente, y con la concurrencia de dos condiciones: que se garanticen mecanismos adecuados para gestionar de modo adecuado los riesgos que puedan acaecer y los conflictos de interés que pudiesen surgir con sus clientes, y que esta actividad accesoria no desvirtúe su objeto social exclusivo.

Así las cosas, no habiéndose producido el desarrollo reglamentario previsto por el art. 142.2, y ante la consiguiente incertidumbre que ello comporta, la CNMV aprobó el pasado 27 de junio, tras su sometimiento a consulta pública –en la que el departamento de Cumplimiento Normativo de Gabeiras & Asociados tuvo la oportunidad de presentar sus comentarios y observaciones–, la Guía Técnica 2/2019 sobre la prestación de actividades accesorias por parte de las ESI, con el propósito de clarificar los criterios que va a mantener a la hora de desarrollar su labor supervisora en lo concerniente a este tipo de actividades.

Requisitos para una actividad accesoria de la ESI

Hemos de partir de que la CNMV establece que para que la ESI lleve a cabo una actividad accesoria, esta ha de cumplir uno de los siguientes requisitos:

1. Que esta se constituya como un servicio de inversión o servicio auxiliar sobre un instrumento que, si bien no esté comprendido en el art. 2 del TRLMV, o bien mantenga una vinculación con el sector bancario o el sector de seguros, o bien contenga algún componente financiero, o
2. Que esta suponga la prolongación del negocio de la ESI; ya sea con un grado de conexión suficiente con el ámbito financiero (la Guía pone de ejemplo actividades tecnológicas de aplicación financiera) o con el objetivo de rentabilizar recursos de los que ya disponga la empresa (la Guía pone de ejemplo actividades inmobiliarias).

A su vez, exige la CNMV que, a fin de mantener el control sobre estas actividades, le sean comunicadas, al menos, con quince días hábiles de antelación a su inicio. Junto con esta comunicación, la ESI deberá acompañar una breve memoria explicativa que incluya el volumen de ingresos esperados y los controles y mecanismos previstos para gestionar los riesgos potenciales.

Y respecto a esta gestión de riesgos, fija la Guía que la ESI ha de identificar y establecer los protocolos que permitan gestionar los conflictos de interés, debiendo ser estos equivalentes a aquellos con los que cuente para su actividad principal. Y a su vez, deberá disponer medidas que salvaguarden a la ESI de los riesgos específicos que comporte la actividad accesoria.

Incide particularmente la Guía Técnica respecto a cuándo ha de considerarse que una actividad accesoria puede alcanzar una relevancia suficiente como para desvirtuar el objeto social exclusivo de la ESI; no en vano, este es uno de los requisitos que fija el Texto Refundido para el desarrollo de las actividades accesorias.

A este respecto, y partiendo de que el regulador entiende que respecto de actividades sujetas a supervisión, ya sea del Banco de España o de la Dirección General de Seguros merecen una mayor flexibilidad, la Guía fija unos umbrales por debajo de los cuales se entenderá “aceptable” la importancia de la actividad accesoria dentro de la actividad global de la ESI:

1. Que los ingresos brutos totales dimanantes del conjunto de actividades accesorias se sitúe por debajo del 45% de la totalidad de los ingresos de un ejercicio y,
2. Que los ingresos derivados de actividades accesorias que comporten un riesgo para la ESI o sus clientes y que no estén sujetas a supervisión permanezcan por debajo del 25% de los ingresos totales de la ESI.

Por último, exige la Guía la adopción de medidas de control y seguimiento de las actividades a fin de que no se superen tales umbrales. De sobrepasarse, esta circunstancia debe ser puesta en conocimiento de la CNMV de inmediato, de modo que puedan tomarse las medidas necesarias para subvertir esta situación; medidas que pueden incluir incluso la segregación de la actividad accesoria.

En definitiva, la aprobación de esta versión definitiva de la Guía Técnica (que tras la consulta pública concretó algo más los protocolos de gestión de conflictos de interés y riesgos, y restringió ligeramente el peso que las actividades accesorias pueden tener en la economía global del prestador) que supone una herramienta útil y relevante a efectos de cumplimiento normativo, dotará de mayor certidumbre al emprendimiento de tales actividades por parte de las ESI.